Ô ô ô! O Supremo voltou! O julgamento das ações que questionam a omissão do Congresso Nacional na edição de leis que criminalizam a homofobia recolocou o tribunal na raia 4. Na natação, ser um raia 4 é um reconhecimento à velocidade do atleta e à sua capacidade de abstrair as pressões do mundo externo para se manter retilíneo no ambiente fluido da piscina.
Na quarta-feira (20), os ministros se lançaram nas águas turvas do preconceito. Em julgamento (que será retomado), estão a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 26) e o Mandado de Injunção (MI 4733). O placar até agora está 4×0 em favor da extensão da proteção da lei 7.716/99, que define os crimes de racismo, à comunidade LBGT. Essa interpretação, se confirmada pelo plenário, valerá até que o Legislativo edite norma autônoma, específica, sobre o tema.
Foi na proteção e ampliação de direitos de minorias que o tribunal registrou seus melhores e civilizadores momentos. Por muito tempo, casais homoafetivos ficaram ao relento normativo sem que o Congresso os socorresse, fornecesse instrumentos jurídicos para lidar com os fatos da vida, como regras para regular a concessão de pensões por morte, por exemplo. Diante da mora legislativa, o STF atuou.
Critica-se esse modelo de atuação do tribunal, que estaria usurpando o papel do Congresso, atuando como legislador positivo –fazendo leis. Ao Supremo, dizem, caberia tão somente a posição de legislador negativo, no jargão do meio. Autorizado somente a retirar do ordenamento, o conjunto de normas que regem o país, aquela legislação que ferisse o expresso na Constituição.
Fosse assim, o núcleo de direitos fundamentais da Constituição seria estéril diante de uma resistência legislativa. Não é o caso, claro, de promover atropelos. O tempo legislativo tem suas peculiaridades. Um tema precisa estar sedimentado na sociedade ou pular a fila legislativa se impulsionado por um caso de grande repercussão para virar lei.
A discussão, a tramitação em comissões, não é o mesmo que mora. Agora, a paralisia, o engavetamento, configuraria mora legislativa e, diante de casos assim, a inércia do Supremo se traduziria em proteção deficiente.
O texto constitucional é amplo, analítico, aberto em muitos aspectos. Às vezes, torna-se um obstáculo à vida real do país, com amarras em excesso. No caso dos direitos fundamentais, porém, o texto (e seus intérpretes) é o melhor veículo para navegar pelos novos tempos.
